随着海峡两岸经济的发展,在商标实务方面出现了一些新情况和新问题,而两岸先后加入WTO则更对商标法的修订提出了迫切的要求。一方面,现实生活中出现的保护驰名商标、防止恶意抢注及反向假冒等问题日益成为企业及消费者关注的热点;另一方面,WTO的组织原则之一就是WTO的任何成员在该组织内所享有的权利与其应承担的义务是对等的;在知识产权方面,任何WTO成员均须承担《与贸易有关的知识产权协议》即TRIPS所规定的义务,成员域内任何与该协议相抵触的规定都应进行修改,商标方面也不例外。基于这种种考虑,2001年10月27日九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了修改《中华人民共和国商标法》的决定;而台湾在2002年5月29日经“立法院”三读通过了《商标法修正案》。这是两岸为适应经济发展要求及WTO相关规则而在商标法上作的重大修改,修改后的商标法使两岸的商标保护水平有了很大程度的提高,与经济发展及WTO规则基本适应,也使海峡两岸的商标法律制度具有进一步趋同性。本文拟着重就两岸商标法修正后的若干问题进行比较研究。

一、商标权的主体与客体

1.商标权主体范围扩大

祖国大陆商标法修订时,扩大了商标权主体的范围,增加了国内自然人和两个及两个以上的主体能够成为商标权主体的规定,将商标权的主体扩展至“非法人团体”领域;并增加了有关共有商标的有关规定。这一规定符合现实经济发展的要求,使国内自然人与法人和其他组织获得平等地参与市场竞争的机会,能够独创自己的商品和服务品牌,因此自修订案通过后,大陆涌现出自然人申请商标注册的热潮;同时,也使“非法人团体”可以成为商标权的合法主体,从而实现商标法与专利法及版权法的主体范畴相一致。增加了注册商标可以由多方共有和行使的规定,满足了现实经济生活中市场主体加强横向联合,以提高其国内、国际竞争力的需要,使国内各种形式的主体能够更充分地参与市场竞争。三是商标专用权主体的分类角度也有所变化,从企业、事业、个体工商业者这种以市场主体的经营性质的角度进行分类,改变为从法律角度来划分,将市场主体分为自然人、法人或者其他组织。

台湾商标法修正案第二条规定,凡因表彰自己营业之商品,确具使用意思,欲用商标者,应依本法申请注册。其商标法施行细则对上述“营业”作出界定,包括公司登记之营业项目、商业登记之营业项目、营利事业登记之营业项目、具体营业计划、股东会决议及其他相关事证,从而使商标权主体的认定范围极为宽广,因此也未对共有商标另作规定。此外,岛内商标法早在1993年修订时,便取消了提出异议者必须为利害关系人的限制,以符合公众审查的意图。

2.商标权客体构成要素增加,保妒范围扩大

大陆原商标法将商标构成要素仅限于文字、图形或者其他组合,而修订案将其改为:"任何能够将公民、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册",并根据《巴黎公约》要求将与官方标志、检验印记相同或近似的,或者同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的标志列入禁用标志。从而对立体商标和颜色商标给予保护,达到TRIPS协议第十五条第一款规定“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合,均应能够构成商标。这类标记,尤其是文字(包括人名)、字母、数字、图形要素、色彩的组合,均应能够作为商标获得注册。成员可要求把标记应系视觉可感知为条件”的最低要求。同时,还明确了对驰名商标、集体商标(Collective Mark )和证明商标(Certificate Mark)给予保护的内容,弥补了原商标法在这方面的立法缺陷,是组建企业集体,增强企业竞争力,促进企业提高商品质量的一种法律保障措施。

台湾商标法在1997年修订时,根据岛内的政治需要和经济利益上的考虑,补充了对商标识别性意义的规定;现修正案第五条规定,商标所用的文字、图形、记号、颜色组合或其联合式,应足以使一般商品购买人认识其为表彰商品的标识,并得藉以与他人的商品相区别。此外,商标法第二十二条和第三十七条对驰名商标给予全面保护,而对证明商标和集体商标的保护,则由实施细则在第四十三条至四十六条予以规定。

二、获得商标权的条件

1.大陆原商标法规定获得商标权的唯一途径,就是在商标主管部门注册。但根据《巴黎公约》第六条之二,我国必须对未注册的驰名商标给予保护,而1995年中美知识产权协议更要求在国外已驰名但尚未在中国使用的商标也享有某种程度的保护;此外,根据原商标法实施细则第二十五条,亦可推论出我国享有“在先权”而尚未注册的商标所有人,实际上也可受到商标法保护,即享有某种“商标权”。为了解决上述矛盾,商标法在修订时,注意与有关国际条约相衔接的问题。一方面,增加了“与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的”标志不得作为商标使用,但经授权的除外;同时规定“仅有本商品的通用名称、图形、型号的;仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、及其他特点的;缺乏显著特征的”标志不得作为商标注册,但上述所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。从而与TRIPS规定“即使有的标记本来不能区分有关商品或服务,成员亦可依据其经过使用而获得的显著性,确认其可否注册”的要求相适应。另一方面,以《巴黎公约》第六十条规定为依据,增加了商标不予注册并禁止使用的内容:禁止第三人以复制、模仿、翻译等方式将他人受公约保护的驰名商标予以注册。

而台湾商标法修正案第五条对不具备足以使一般商品购买人认识其为表彰商品之标识的图样,规定如经申请人使用且在交易上已成为申请人营上商品之识别标识者,也视为已符合要求的商标,确认可予注册。即按照TRIPS规定,对本来不能区分商品或服务的标记,在获得显著性后给予注册。第三十七条第二项第七款规定对“相同或近似于他人著名之商标或标章,有致公众混淆误认之虞者”不得申请注册,可见其范围比大陆“受公约保护的驰名商标”要大得多。但台湾商标法未将未经授权,代理人以其名义为被代理人的商标进行注册的行为规定为不正当竞争行为。

2.针对大陆恶意注册他人商标的现象日益增多,商标法修可剧作出规定:“未经授权,代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册,被代理人或者被代表人提出异议的,不予注册并禁止使用”;同时,对未经授权,代理人以其名义为被代理人的商标进行注册的行为规定为不正当竞争行为。台湾的商标法修正案则侧重于对代理权限设置和对抗第三人效力的规定,而没有上述方面的内容。

3.TRIPS的第五条规定:终局的行政决定均应接受司法或准司法当局的审查。大陆商标法修正案取消了商标评审委员会的终审权,增加了对商标局的决定及商标评审委员会的裁定不服,当事人可以在法定期限内向人民法院起诉的规定。并通过2002年10月17日起施行的《商标评审规则》,对商标评审案件的审理制度以及商标评审实践中的代理、阅卷、期间、送达等实际问题,分别作了明确的规定;对驳回复审案件、异议复审案件、不服商标局作出撤销注册商标决定的复审等案件的审理范围分别作了限定,使商标评审人员的审查工作有了更为明确的尺度。台湾则直接在商标法修正案中对上述内容进行了规范:对有关审查回避的规定作了细化,明确了回避申请提出的期限、回避申请对评审人员和评审决定、回避决定的作出、复议等具体规定;对异议审定程序的详细规定。并且也规定商标注册的申请人或异议人,对于异议审定不服时,可以在审定书送达之次日起三十日内,依法提起诉愿。在实施细则中更增加了申请商标审定、注册或变更登记时应检附的文件。

值得一提的是,大陆商标法经过修订,明确了权利生效的时间是自初审公告三个月期满之日起计算,从而使注册商标的有效期与台湾商标法规定的计算方式相同。

三、商标权的灭失

在大陆原商标法中,导致商标权灭失的事由包括:有效期届满未申请续展而被注销注册;违反使用规定而被撤销注册;采取不正当手段等。由于在商标注册保护上采取了“绝对注册原则”,即对注册商标依法予以保护,而对未注册商标则一概不予保护;并把商标权等同于注册商标专用权,不承认未经注册的使用商标人对自己商标所享有的权利。这是一种不完整的商标权利保护,在实践中产生了相应的危害:有些企业事业单位由于商标注册意识淡薄或者使用时商标上不具备显著性等原因,对使用的商标没有及时注册。投机分子趁机恶意抢注,造成了对合法权益的侵权和经济秩序的混乱。商标法修改时,增加了申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的规定。从而将不正当手段中侵犯他人“合法的在先权利”扩至“现有的在先权利”,并使商标局得以对此类侵害他人“在先权”的情况主动行使撤销权;明确将恶意抢注作为不正当手段之一,进一步加大了对商标专用权的保护力度。另外,修正案取消了商标评审委员会的终审权,增加当事人可以向人民法院提出诉讼的规定,因此,商标权也可能因司法程序而导致灭失。

台湾通过1993、1997、2002年三次修订商标法,对商标专用权当然消灭的原因予以明确、补充,使这方面的规定,还包括了:联合商标(ASSOCiated Marks )、防御商标(Defendant Mark )未与正商标一并移转;经判决确定,侵害他人著作权、新式样专利权或其他权利;商标专用权人死亡而无继承人等,较之大陆的规定更为全面。

四、商标权的侵权与制裁

大陆商标法修正案在所列的侵权行为中,增加了“未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的"这一项;增加了因侵犯商标专用权引起的纠纷可以由当事人协商解决的规定;明确了侵犯商标专用权的赔偿数额,第五十六条规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理费用。上述所称的利益和损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”这一规定实际上更多地考虑了法律的可操作性,从损害赔偿和不当得利方面进行法理分析,增强了惩治侵犯商标专用权行为的力度。修改后的商标法加大了对侵权行为的处罚力度,赋予工商部门在查处、责令其停止侵权行为和罚款的同时,还有没收、销毁侵权商品的权力。此外,还增加了商标注册人及利害关系人可以在起诉前向人民法院申请财产和证据保全以及提出先予执行申请的内容;对从事商标注册、管理和复审工作的国家机关工作人员也提出了相关要求并对其违法应承担的法律责任作出了规定;将商标争议的法定期限从一年延长到五年,与美国《商标法》、日本《商标法》的规定一致。

台湾原商标法对上述方面的规定也相当详细。值得注意的是,对“合理使用"的有关规定,由原实施细则第十八条纳入了修正案的第二十三条中;第五十三条规定商标争议的法定期限为二年;而且,对故意侵害商标专用权行为规定了民事和刑事责任,还明确了损害赔偿的计算标准,受侵害人得就下列三种方法酌情择一计算其损害:“(1)依民法第216条之规定计算;但不能提供证据方法以证明其损害时,商标专用权人得就其使用注册商标通常所可获得之利益,减除受害后使用同一商标所得之利益,以其差额为所受损。(2)依侵害人因侵害行为所得之利益,于侵害人不能就其成本或必要费用举证时,以销售该项物品全部收入为所得利益。(3)以查获侵权商标专用权商品零售单价的500倍至1500倍的金额为商标专用权人所受损害,但所查获商品超过1500件时,以其总价定赔偿金额。”此外,商标专用权人还可以请求获得业务信誉损害赔偿。

两岸加入WTO后,屡传因商标引发争讼,著名案例如“康师傅”与“五粮液”案。虽然WTO对两地知识产权环境提出了更高的要求;但商标法为属地主义,具有明显的地域性,属于一国的国内法,效力只及于当地。如果业者在大陆完成商标登记,并不表示其效力及于台湾,仍必须再向台湾申请商标登记。海峡两岸虽然已先后加入WT0,但除非是与其它成员特别约定了互惠原则,否则其它成员域内业者仍必须在当地注册商标,才能取得商标专用权。根据WTO的规定,只要在本国登记,就可以优先适用,但在“是否能互相承认”问题上仍存在争议,就两岸目前尚未相互承认商标登记效力的情况看,即使大陆批准商标登记,若不符台湾商标法规定,则该登记在台湾仍属无效;反之亦然。因此,对商标争讼仍应按照国际私法所采取的注册登记地主义进行处理;而且更有必要就海峡两岸对商标法进行修订后在商标法律制度方面的异同点予以关注,尽量避免法律误区,妥善解决两地商标争讼。（姚佩英）

华夏经纬网专稿