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走出“良法”与“恶法”之争


2005-10-08 08:23:08         华夏经纬网

  让我们免去多年来在这一议题上苍白的法理学论争吧!对良知未泯者而言,基于常识的判断当然比被纠缠在既得利益中的法学分析更接近事物的真相。

  回溯到最遥远的时代,没有文字,也没有文明法典,但可以有社会秩序。如使徒保罗所言,法,就在人心中。惟其社会规模尚小,人际关系无非亲属邻里朋友,合乎人心之自然情理者即合法者。进入分工发达的文明社会以后,个人利益分立,个人主义弘扬,立法者若出于公意,则法律得以维持具有正当性的社会秩序;立法者若碍于私利,则法律难以保持其正当性。

  卢梭提出“公意”概念,与“私意”及“众意”有本质区分。后者只是个人意愿及大众分别表达的个人意愿,前者则是能够“代表”后者所表达的最高的个人意愿、从而也是全社会的意愿。凡符合这一意愿的法和秩序,就是良法和良序。虽然,不符合这一意愿的法和秩序,未必都是恶法和恶序。

  但卢梭及18世纪以来学者们的努力,直到20世纪中叶,均未能彻底澄清“公意”概念的实现路径。法国革命的经验表明,民主,也可以是通向独裁(私意)的路径。1950年以后,借助数理逻辑,政治理论家们才得以初步澄清由一些常见的民主形式所揭示出来的“公意”的真实含义。从而,社会决策的各种形式,是否能够满足以及在何种程度上满足全体社会成员的意愿,原则上找到了分析的框架。

  第一,这一分析框架要求,每一公民对各种可供选择的社会状态持有一种尽可能客观的价值判断。这里,“客观”即斯密在《道德情操论》里强调多次的“充分知情、无偏、同情心”。倘若我们竟然完全丧失了同情心,那么遵从我们的公意仍难免沦为一切人反对一切人的丛林战争。仅有同情心尚不足以达成客观判断,故而需要充分地知情。仅有同情心并充分知情,仍不足以达成客观判断,因为后者要求我们的判断是“无偏的”。今天,维护中国公民的“知情权”,或许是当务之急!

  第二,即便我们当中的许多人具有健全的理性,要将我们的“公意”揭示出来以便成为法律正当性的依据,我们还需要寻求一套正当的“程序”。

  第三,在我们目前所处的转型期社会里,保持常识和良知远比掌握专业知识更重要,更容易作出接近真相的判断,更可能帮助我们建立良法与良序,并让我们更准确地识别那些恶人——他们玩弄法律于股掌恰如他们的前辈弄权于宫廷。南方都市报

  (原载10月3日《财经》,作者汪丁丁,本报有删节)


 
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