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马光远:私募基金立法为何成了一地鸡毛


2007-02-27 10:33:43         华夏经纬网

  法的精神之马光远专栏

  中国很多东西,最奇怪的是ABC还没有搞清楚,就开始大谈特谈“大力发展”、“立法规划”了,大概十年动乱耽误的东西太多,吾国人民深感“一万年太久,只争朝夕”之必要。“私募基金”就是一例,这个词在中国就带点“地下工作者”的神秘色彩,发展到今天,一方面各方人士喊着通过立法使其“阳光化”,一方面对“私募基金”的概念定义却越来越混乱,私募、私募基金、私人股权基金、产业投资基金等含义并不完全雷同的名词相互混用,不仅老百姓听不懂,就是专业人士也是雾里看花,不明就里。

  特别是,中国的特点是,“概念未定,博弈先行!”人行、银监会、证监会、发改委等部门深谙立法权与部门利益之关系,按照“屁股决定脑袋”原则纷纷给“私募基金”定内涵,界外延,明里暗里地叫板,争夺“私募基金”的立法权,希望借此获得监护权。因此,在多部门争“立法权”之前,首先应该科学界定“私募基金”的概念,通过基因分析搞个“亲子鉴定”,“谁家的孩子谁抱走”,问题不就简单了吗?

  从历史渊源考证,“私募基金”是“私募”和“基金”的“杂交”品种,“私募”和“基金”虽然都是舶来品,但“私募基金”这个不伦不类的叫法百分百属于中国土特产。“私募基金”2000年底开始在媒体上频繁出现,其时股市和现在一样牛,一些咨询公司、顾问公司、“工作室”,甚至地下钱庄开始从一些有钱无闲的人那里吸收资金,以“代客理财”的名义炒股,并达成收益分成方案,获利颇丰,在江湖上一下子声名鹊起。当时,理论界和媒体给这些机构穿了件漂亮的马甲叫“私募基金”,以区别于依法成立、公开发行份额的公募基金。这是民间智慧,“私募基金”在国外法典和英文词典中都找不到相应的词汇,说穿了,所谓的“私募基金”,无非是通过非公开方式募集资金炒股的机构而已。

  与公开挂牌经营的基金公司相比,“私募基金”没有合法的地位,游资性质明显,往往和非法集资以及诈骗为伍,而且规模庞大,有人说6000亿,有人说8000亿,随时有可能冲击我国目前还不太健全的金融市场,容易造成金融不稳定甚至动荡,而且,“私募基金”的来源十分复杂,往往是滋生腐败的温床,不排除一些贪污等非法收入利用“私募基金”洗钱。因此,在法律上给这些机构一些说法,即“阳光化”是必要的。

  怎么立法,怎么阳光化,很显然,最时髦的做法是向“国际接轨”,学习借鉴欧美先进立法经验云云,而病根子恰好就在这里:欧美只有“私募”,却没有“私募基金”,私募是一种融资的方式,而基金(Fund),作为一种专家管理的集合投资制度,则是指投资而言的。与“国际接轨”的结果,是把本来清清楚楚的“私募基金”和欧美的“私募”混为一谈。

  “私募”完全是一个舶来品,但运作机理很简单。募集,用老百姓的说法,就是“搞钱”,公募,就是公开“搞钱”,私募,就是非公开“搞钱”。其在发行对象、发行方式和监管模式等方面有很大的不同。美国自《1933年证券法》起,对私募发行制度的规范经历了70余年,形成了以《1933年证券法》为本源,包括《D条例》、《144A规则》及若干法院判例的能够均衡融资便利和风险防范的法律制度体系,称得上是美国证券发展历史的一个缩影,也正因为如此,日本、我国台湾都将其奉为圭臬而整体移植,我国新《公司法》和《证券法》亦将其直接移植而加以规范,“私募”入法的完成,让银行引进战略投资者、定向增发等有了合法的身份。

  在“私募基金”和“私募”打得不可开交的时候,私人股权基金(private Equity fund)也加入了战团。被称为“富人俱乐部”的PE,在国外一开始专指投资于“非上市公司股权”的机构,包括风险投资基金、收购基金等。这个定义又和前几年风靡一时的“产业投资基金”纠缠不清。

  中国的政治谋略崇尚乱中取胜,指鹿为马,把简单的东西搞复杂,是政治家的本能。其实,“私募”、“私募基金”、“私人股权基金”和“产业投资基金”这些东西,就其本身而言概念非常清楚:“私募”就是向特定对象“搞钱”的行为;我国特有的“私募基金”就是区别于公开募集成立的基金公司而处于地下状态的炒股机构;“私人股权基金”在国外主要是投资于非上市公司股权的机构,在中国的语境下就是我们说了好多年的“产业投资基金”,他们可以“公募”成立,也可以“私募”成立,其形式可以是公司,亦可以采取别的形式,是什么形式就归到那个法律去进行规范,没有听说哪个国家专门立法。本来这么简单的东西,却在部门利益的博弈中被搞成了一锅浆糊。很多人感叹,中国金融竞争力低下,根本原因在于部门之间的扯皮和争利,由“私募基金”立法的一再难产和概念的人为混乱中也能管窥一二。

  (作者系法律从业者)

    来源:南方都市报-南方报业网

 


 
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