文化 古今杂谈
兵家促进了中国古代法律法家化
华夏经纬网   2020-11-11 15:17:35   
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  □ 郝铁川

  我提出中国古代法律汉唐间没有改变法家老底、从而没有儒家化的观点后,赞成者有之,反对者亦有之。但最近读了老朋友张少瑜教授几篇研究古代兵家的大作,觉得他的观点可以作为我国古代法家化观点的佐证。中国古代法律起源的具体途径,一是“礼源于祭祀”;二是“刑起于兵”。前者是指“礼”作为一种法律规范,最初起源于原始祭祀活动中形成的礼仪规则,后者是指刑法最初起源于战争的军法。在我看来,“礼”主要是调整氏族部落内的规则,刑主要是调整没有血缘关系的族外人员关系的规则。儒家思想主要是源于血缘关系的礼制的阐释,法家思想主要是源于兵戎的刑法论述。所以,法家与兵家的关系十分密切,以致在许多时候,人们分不清谁是兵家,谁是法家。如《尉缭子》一半论治兵近于兵书,一半论治国则近于法家。因为兵家和法家大都是一身两种角色,在内理政,在外治兵,如吴起和商鞅。这使得两家在许多问题上看法非常接近。

  第一,“两家”有共同的法治观。法家主张以法治国,兵家主张以法治军。两者都主张法令要“布之于百姓”“法莫如一而固”“法不阿贵、绳不挠曲”,贯彻法令的手段是“信赏必罚”和“厚赏重罚”。可以说,在依法治军和治国问题上,兵法两家完全相同。

  第二,在树立君主、将领权威上,两家观点基本一致。法家所言法治的中心是巩固君权,立法、执法、司法权力均掌握于君主,君主具有绝对权威。商鞅提出“君尊而令行”,而要尊君,就要使其集权,此即“权者君之所独制”“权制断于君则威”。慎到认为法治必须“民一于君、事断于法”,君主“权重位尊”才能“令行禁止”。兵家的法治论则更是强调将领的中心地位,其法治完全服务于将领对士兵的指挥,士兵以服从命令为天职。

  第三,兵家和法家两家都重视“势”(权势)。兵家“势”的本意指的是力与力的关系。在孙膑看来,势是一种由高速运动产生的冲击力,使静止的物体形成一种不可阻挡的力量。法家将兵家之“势”用于人与人的关系,慎到将君主的权势比喻为飞龙和云雾,飞龙有云雾才能高飞,一旦云消雾散,飞龙也就成了地上的蚯蚓。

  第四,兵家和法家两家对“术”(权术)的认识也完全一致。兵家在力与力的控制中讲求技巧,将帅驾驭士兵需要一定的权术。兵家最早讲“虚实”“诈”“诡道”“示形”“不动如山 侵掠如火”等。法家研究的是驭人之术,即权术,他们要解决的是由于君主专制而突出的君臣矛盾。申不害讲的权术为“操契而赏其名”“藏于胸中示天下无为”,韩非讲的权术是“藏于胸中,以偶众端,潜御群臣”,这些权术里就包含了兵家那些用兵之术,即:真真假假地迷惑人,从而使自己处于主动地位。在这方面,二者的思维方式是一样的。

  少瑜兄在《先秦兵家法律思想概要》(《法学研究》2000年第5期)中精辟地指出,与法家密不可分的兵家思想,对中国古代法律传统产生了如下重要影响。

  第一,促成中央集权君主专制。这和战争与军队组织有极为密切的关系。在兵家看来,国家组织实际就是军队组织的扩大,君主的权威则来自于军队中的将威。古代打天下的君主往往就是军队中主力部队的将领,如唐代的李世民,明朝的朱元璋,清朝的努尔哈赤等。

  第二,法的工具性。法是君主或将领治国带兵的工具,在军队中,法只是将军治军的一个工具,它只约束士兵和下属,绝不约束将军和上级,我们从来没有见过军法中有任何一个条文是管总司令的。反而各朝代军令都有一条“违总帅一时之令斩”,只要违反了总司令的指令就可以杀头。这与古代法典没有一条是治君之罪一样的。

  第三,律(主要是刑律)和令(行政管理法)成了中国古代最主要的法律部门。这和军队的治理特点及军队影响新朝代是有密切关系的。行政管理是依层级进行的,这样一种模式来自于军队,军队本身也是一级一级组织起来的。怎么把一群素不相识的人组织成有战斗力的军队?靠层级组织。古代刑法中的连坐制来自军中的连坐。连坐最初是在军中实行的。最原始的连坐叫什伍连坐。同伍的士兵之间如有人不努力作战,不协同救援或是战场逃跑的,同伍之人若不制止,就要一同问罪;若长官制止不力,就拿上一级长官来问罪。作战期间,上一级官员有权力诛杀下一级士兵。为什么要追究连带责任呢?因为作战是一种共同行为,技术、战术要协同,个人就不能自行其是。这些连坐的规定本身有些合理性,后来就推广到了行政管理领域。

  第四,军法里的平等、公平、公开、公正观念影响了国法。我国古代的法治最早都是在军中实行的。例如,《史记》记载孙武在吴国用宫女练兵,“约束既布,乃设斧钺,三令五申之”。“约束”就是军中的纪律;要用斧钺来保证它的实行,斧钺就是军中杀人的大斧;纪律还要公布,要宣传,“三令五申之”。宫女们嘻嘻哈哈,孙武不顾吴王的请求,当时就把吴王宠爱的宫女拉出去斩了,并且说了一句话:“将在军,君命有所不受”。法家在维护君权绝对权威的基础上,也强调法的公平性,甚至主张除了君主,其他人法律面前一律平等,“王子犯法,庶民同罪”即源自商鞅变法对太子老师的处罚。

  第五,中国古代法律不重程序法,此与军法密切相关。军法都很简单,因为士兵的文化素质都不高,太多太细的也记不住,把简单几条背熟了就行。再者,军情万变,执法贵在快速及时,程序太细会耗时太多。而且,军法是将军治军的工具,将军的绝对权威不容有任何削弱,不可能设置一些约束将军惩罚下级的程序内容。

  借鉴少瑜兄的上述研究成果,间附我的一些见解,最后得出我的结论:为什么中国古代法典不可能儒家化呢?这是因为儒家不会用兵,“慈不带兵”,而法典的制作者和审定者却大都是带兵打仗出身的开国之君、之臣,天然地接近、喜爱兵家,进而也天然地会接近、喜爱与兵家同源的法家。这可以作为中国古代法典法家化的一个佐证吧!

来源:法治日报

 

责任编辑:王江莉

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